法院认定建筑施工合同无效的情形有哪些？

由于建设工程的专业性和复杂性，为保证建筑工程的质量和安全，我国多部法律及行政法规对建设工程施工合同进行规定，建设工程施工合同当事人违反法律，行政法规强制性规定的，并不必然导致合同无效，只有违法效力性强制性规定的，才会导致合同无效。

根据2021年最新《更高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的规定，列举了建设工程施工合同无效的情形，主要包括以下四种情况。

一、承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。

并不是只要未取得资质或者超越资质合同就被认定无效，存在例外：根据2021年最新《更高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四条的规定： 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

所以如何认定竣工日期成为了关键，在双方对竣工日期存在争议的情况下。根据2021年最新《更高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条的规定：

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，即通常所说的挂靠。但很多人无法区分挂靠与转包。举个例子，A公司与发包人联系好，借用B公司的名义，由发包人与B公司签订总包合同，之后B公司与A公司签订转包合同，从形式上看，看似是一个转包行为，但是具体是转包行为还是挂靠行为，还要结合很多细节予以分析，比如在施工过程中，发包人直接对A公司付款还是对B公司付款，发包人与A公司是否有其他的协议等综合判断。

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

建设工程招标投标活动不仅应当依照法律规定的招标投标程序进行，而且对法律规定的属于必须招标的工程项目，必须通过招标投标的方式订立合同。《招标投标法》对必须招标工程范围有明确规定。该法第3条第1款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者融资的项目；

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

2018年3月27日，经国务院批准，发展和改革委员会发布了最新的《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令)。该规定第2条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者融资的项目包括：

(一)使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

(二)使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

第3条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括

：(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

(二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

第4条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

第5条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

2018年6月6日，经国务院批准发改委印发了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》其第2条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：

(一)煤炭、石油、天然气电力、新能源等能源基础设施项目；

(二)铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

(四)防洪、灌溉、排涝引(供)水等水利基础设施项目；

(五)城市轨道交通等城建项目。”

法律规定的必须进行招标的工程项目，前文已闸述，此处不赘言。中标无效的情形，依据《招标投标法》第50条、52条、53条、54条、55条、57条的规定，主要有以下六种：

(1)招标代理机构违反法律规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害利益、社会公共利益或者他人合法权益的； (2)依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的：

(3)投标人相互串通投标或者与招标人申通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的：

(4)投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的：

(5)依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的：

(6)招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的等。

对于必须招标而未招标以及中标无效的建设工程施工合同，因其违反了法律的效力性强制性规定，损害了招标投标市场秩序，依法应当认定无效。《建设工程施工合同司法解释》第1条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。在合同无效的情况下，当事人不仅要依法承担合同无效的民事法律责任，而且要承担相应的行政法律责任。构成刑事犯罪的，有关机关还要依法追究相关人员的刑事责任。

四、转包、违法分包的建设工程施工合同无效

如何认定违法分包是关键，所以关键是避免非法分包的情况出现，下面介绍一下法律关于合法分包的详细规定及解读。

工程分包应当符合以下条件：

(1)分包人应当具有承担相应分包工程建设的资质。总承包人与勘察、设计、施工承包人不能将工程分包给不具有相应资质条件的单位成个人。根据我国有关法律的规定，从事建设活动的勒察人、设计人和施工人必须具备以下资质条件：①有符合规定的注册资本：②有与其从事的建设活动相适应的具有法定职业资格的专业技术人员：③有从事相关建设活动所应有的技术装备：④法律、行政法规规定的其他条件。从事工程建设活动的勘察人、设计人和施工人，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建设工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建设活动。承包人在将工程分包时，应当审查分包人是否具备承包该部分工程建设的资质条件。

(2)分包工程必须经过发包人的同意。发包人与承包人可以在承包合同中约定哪些工程可以分包，也可以在合同签订后另行明确。该规定可以防止总承包人和勘察人、设计人、施工承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给发包人所不信任的第三人。

(3)工程建设项目只能实行一次分包，分包单位不得将其承包的工程再分包。分包单位承包的工程通常都是专业技术相对较强的某一方面工作任务， 如允许再分包，一方面，不利于施工计划安排和现场管理，导致施工秩序混乱，出了问题，难以分清责任；另方面，因层层分割利润，可能导致再分包的承包人为了降低施工成本、获取更大利润而偷工减料，从而难以保证工程质量。

(4)建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得进行分包。建设工程的主体结构是工程的核心和关键，主体结构部分质量合格是保证工程整体质量的基础，主体结构部分通常也是工程投入最多、施工技术难度更大的部分，因此，法律规定承包人不得将工程主体结构部分分包给第三人施工。

其次为了逃避法律，很多人采取肢解发包，肢解分包。法律严禁对建设工程进行肢解发包、转包(肢解分包)其一，肢解发包是指发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人的情形。

建设工程的发包是采取总承包方式还是单项工程承包方式，可以由发包人根据实际情况自行确定。但是不论发包人采取何种方式与承包人签订合同，都应当遵守本条的规定，不得将建设工程肢解发包，即不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

因为如果允许发包人将应当由一个承包单位整体承包的工程，肢解成若干部分，分别发包给几个承包单位，将会使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，往往造成施工现场秩序的混乱、责任不清，严重影响工程建设质量，出了问题也很难找到责任者。如何确定建设工程是否应当由一个承包人完成，应按工程性质和技术联系来判断，如对一幢房屋的供水管线，发包人就不应将其分成若干部分发包给几个承包单位。对一幢房屋中的供水管线和空调设备的安装，尽管都属于同一建筑的设备安装，但因各有较强的专业性，发包人可以将其分别发包给不同的承包人。

转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人的行为。肢解分包是转包的种方式， 是指承包人将其承包的工程划分成若干部分，分别转给他人的行为。

转包与分包的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务：而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的某部分或几部分再分包给第 三人，承包人仍然要完成工程的部分建设任务，包括工程主体结构部分。

法律之所以规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，是因为：

(1)转包行为具有很大的危害性。实践中，一些单位将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，导致严重偷工减料； 一些建设工程转包后有一些不具备 相应资质条件的包工队施工，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。

(2)承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，擅自变更合同，违背了发包人的意志，损害发包人的利益，这是法律所不允许的。

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