更高法院：建设工程施工合同中的常用专业术语

建设工程施工合同中的常用专业术语

在审理建设工程施工合同中常常遇到如下方面的专业术语，需要加以区分：

（一）主体

发包人，是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般是投资建设该项工程的单位，也就是所谓“业主”。

承包人，是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，也就是实施建设工程勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。

实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等情形，这些情形依法应认定为无效。

通俗地讲，实际施工人就是在违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备等实际进行施工的施工人。一般而言：

（1）实际施工人是实际履行承包人施工义务的人，其施工范围既可能是整个工程，也可能是部分工程。

（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系，更没有劳动关系或者劳务关系。

（二）资质

具有施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。

具有专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业资质的劳务分包企业。

具有劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

（三）关系

1.分包

分包是承包人将所承包的建设工程中的某一部分施工项目交由第三人（即分包人）施工建设。

劳务分包又称为劳务作业分包，是指建设工程施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务承包企业完成的活动。
违法分包是指下列行为：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（2）建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

2.转包

转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

3.挂靠

挂靠主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。

工程挂靠的准确法律术语叫“借用资质”，而通过其基本表现形式可以概括其法律含义的内核为“借用行为”。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。
挂靠的主要表现形式包括但不限于以下情形：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。